谢永江:产品侵权的恶意主动性是重要的定罪根据
2016-01-12 17:48:08
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主要观点:(1)对于一种产品用于侵权的商业用途还是个人合理使用的判定具有主观性;(2)如何证明其恶意主观性并用于商业目的从中获益有待考究;(3)快播建立自己的信息库并利用第三方云计算缓存信息,与通常所说的缓存免责性质不同;(4)管理部门对于新技术的监管采用了约谈制是一种恰当的方式。

如果一种产品具有实质性的非侵权用途,不能因为这个东西可能侵权就对它的研发者和传播者进行处理,我很赞成。涉及到一个定罪的问题,我认为定罪的核心问题,其实还要讲究主观性。一般的恶性是侵权,定罪的话问题比较大,在这个案件里面要定罪的话就是明知,被告人说可能用于传播色情的东西,但是我不知道是谁传播的。在前面的案件里也提到了,美国法院为什么要定它P2P构成了侵权呢?我认为这是有参考价值的,因为犯罪是侵权更加高级的后果。你积极地宣传,说我的这个东西传播色情特别的方便,另外就是知道这个传播,但是不打算制止。当然了制止到什么程度才是制止,这是很麻烦的。被告说我也装了110系统,封了四千多个网站。这个产品是不是大部分用于侵权。

第二,很重要的一点,要证明明知和恶意主观性很大,大部分用于侵权,它从侵权中获益,它有很多的客户。如果可以证明主观性,这是案件很关键的一点。

第三,关于缓存的问题,缓存可以免责,我们的电脑里有缓存,但是我们不用的时候电脑一关缓存就没有了,时间很短暂,构成不构成自己建设的信息库,让用户点击它的信息库。自己说信息库不是直接可以点击的,点击视频就会送这里调取。缓存的触发点,能不能缓和,还有就是根据排名来做,排名点击量大的缓存,缓存是加速变的流量,如果排名量来认定的话,而不是说这个卡壳的读取,不卡壳的就不读取,这个性质有可能会变化。建立自己数据库,点击视频转到缓存里面,这跟我们通常说的免责缓存,可能性质不一样。提到了第三方,云计算缓存可能这是更加方便的方式,所以说这样的缓存免责能不能实用。

大家也注意到了网信办有约谈制,这是非常好的制度。监管部门面对快速发展的新技术,它是采取了一种比较委托的做法。如果你发现一个网站违法,你首先要告诉它哪一些东西不对需要整改,不整改的话我们约谈你,如果说约谈你再不整改的话这就面临处罚。包括刚才讲了两次的行政处罚,包括我们现在的刑法九有一个拒不执行监管义务的犯罪。你应该有网站的安全义务,你如果不执行造成了严重的后果要造成犯罪的。如果说按照这样的程序去执法这是比较好的。约谈制度要发挥好。

(谢永江,北京邮电大学互联网治理与法律研究中心常务副主任。本文为笔者在“网络技术与法律义务—快播案专家研讨会”上的发言整理。)


 
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